韓旭：這是一起事關公民旁聽權、監督權、言論自由權的憲法事件

據“財新網”報道：山東青島?名法律愛好人士前往河南鄭州旁聽王某某涉黑案件公開開庭期間，被當地警方帶走并處以治安拘留五天。

當事人吳云鵬目前在鄭州市第一拘留所執行拘留，其被行政拘留原因可能有二：第一，冒充涉案人員親友旁聽；第二，發表的旁聽記標題、內文用詞不當。吳云鵬9月8日、9日旁聽王某某涉黑案件，并在其微信公號“旁聽士”發表兩篇旁聽記，其中?篇標題為《鄭州市公安局搶來的“黑社會”》。吳云鵬承認其自愿來旁聽，雖然冒充了家屬，但是為了旁聽庭審。所寫的“旁聽記”90%內容是在法庭上聽到的確切信息。

對于此事件，我們不能簡單地就事論事，認為僅是侵犯公民旁聽權的行為，而是一起涉及侵犯公民憲法權利的事件。我國《憲法》第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”第41條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。”

目前尚不能確切得知吳云鵬被行政拘留的法律依據。管城區警方很有可能是依據《治安管理處罰法》第23條第1項之規定，“擾亂機關、團體、企業、事業單位秩序，致使工作、生產、營業、醫療、教學、科研不能正常進行，尚未造成嚴重損失的，可處五日以上十日以下拘留。”假設確實是依據此條對其進行處罰，我認為并不具有該當性，法律依據不足。

首先，即便冒充家屬旁聽庭審或者發表措辭不當的“旁聽記”，并非“擾亂機關秩序”即“法庭秩序”的行為。庭審秩序是否有被擾亂的風險與其是否冒充親友旁聽無關，且沒有證據證明其在法庭上有擾亂庭審秩序和違反法庭規則的言行。其表征是法庭是否依據《人民法院法庭規則》曾對吳進行過警告、訓誡。

其次，吳云鵬作為公民具有旁聽庭審的權利。根據我國《刑事訴訟法》第11條規定：“人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。”既然是公開審判的案件，公民均有權利旁聽。《人民法院法庭規則》第11條規定：“公開的庭審活動，公民可以旁聽。”吳云鵬之所以冒充親友，是在親友優先的不得已情況下所為。實際上，作為中華人民共和國公民，其應享有旁聽權。“黨的二十屆三中全會決定”指出：“把人民當家作主具體、現實體現到國家政治生活和社會生活各方面。”“健全吸納民意、匯集民智工作機制。”沒有參與權，就沒有監督權，在司法過程中旁聽庭審是行使監督權的前提。而監督權又是公民的憲法權利。

如果是依據“旁聽記”中其中一篇題為《鄭州市公安局搶來的“黑社會”》即對吳云鵬進行治安處罰，更是有違憲法規定，涉嫌侵犯公民的言論自由權。首先根據“財新網”報道：所寫的“旁聽記”90%內容是在法庭上聽到的確切信息。即便吳認為鄭州市公安局對案件不具有管轄權，用“搶來的‘黑市會’”作為標題，其主觀上并不具有擾亂公安司法機關辦案秩序和故意詆毀辦案機關的故意。民主社會應當允許公民發表自己的個人意見，即便是異議，也應予以包容。如果一個社會公民動輒“因言獲罪”，那絕對不是一個民主社會，更非“貫徹全過程人民民主”。

其次，吳云鵬旁聽的案件確實原來是由安陽市滑縣公安局已經處理完畢的案件，管轄權問題本身存在爭議。在此種情況下，吳對鄭州市公安局管轄權問題提出異議，并以“搶來的‘黑市會’”進行表達，具有一定的事實基礎，并非“無中生有”“空穴來風”，故意詆毀辦案機關。

其三，根據我國《憲法》第41條規定的公民控告、申訴和檢舉權利的規定，公安機關應當接受人民監督，撰寫并發表“旁聽記”是行使憲法賦予公民的監督權的表現。辦案機關應當具有接受監督的自覺，而非誰進行監督，誰“說話不中聽”就“抓誰”。否則，就有公權力濫用的嫌疑。

這一事件也暴露出有些國家機關拒絕和排斥人民監督的思維和“老虎屁股摸不得”的特權思想。公安司法機關應當具有“海納百川、有容乃大”的包容，容得下不同意見，聽得進批評聲音。唯有如此，才可以虛心接受人民意見，人民當家做主的民主權利才可以實現，工作才能不斷改進，人民才有可能滿意。

“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，絕非空洞的口號，而是要落實在具體行動中。“依法治國就是依憲治國，依法執政就是依憲執政”，要求我們以憲法作為根本的遵循，維護憲法尊嚴和權威，自覺實施憲法，那就要保障好公民的憲法權利，尤其是言論自由權和批評權。否則，所謂的法治中國建設云云只能是虛幻的“烏托邦”。

令人震驚的是，截至目前仍沒有看到公安機關決定處罰的書面文書，但卻可以獲得準確消息吳云鵬已經被執行拘留。根據《行政處罰法》第5條規定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”第7條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”根據“處罰公開”和“權利救濟”原則，公眾有權利知曉公安機關的處罰依據和吳云鵬是否已經申請行政復議或者提起行政訴訟？對于全社會關注的熱點事件，難道公安機關不能貫徹落實“警務公開”嗎？

（文章作者：韓旭：四川大學法學院教授、博士生導師，中國刑事訴訟法學研究會常務理事，享受國務院特殊津貼專家）