林衛(wèi)星｜代管托管、挪用資金和洗錢：畢祺祺案的幾個(gè)延伸問題

早晨起來看新聞，看到頭條上對畢祺祺案的最新進(jìn)展和案情作了全面的報(bào)道。從內(nèi)容、角度和細(xì)節(jié)看，這是官方故意披露了案情。簡單的說，就是：在畢祺祺母親冀廷梅的涉黑案中，對他母親經(jīng)營的公司進(jìn)行了托管。畢祺祺指示托管管理人李某某等人，把錢挪作他用。李某某等涉嫌挪用資金罪，已被取保。畢祺祺經(jīng)罪名變更后，被以洗錢罪逮捕。

這個(gè)案子，很有代表性。既涉及涉案財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施相關(guān)規(guī)定的來源和銜接，又涉及對犯罪性質(zhì)的精準(zhǔn)拿捏。我結(jié)合這個(gè)案子，談幾個(gè)延伸問題。

一是，“托管代管”是什么措施？

刑事訴訟法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施只有三種，也就是查封、扣押和凍結(jié)。托管代管在法律層面上，沒有明確的依據(jù)。怎么界定托管代管措施的性質(zhì)和法律效力，是判斷畢祺祺等人是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。

托管代管是在司法解釋中規(guī)定的。2019年公檢法司中央機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的意見》（簡稱“指導(dǎo)意見”）第12條規(guī)定：“對于不宜查封、扣押、凍結(jié)的經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院可以申請當(dāng)?shù)卣付ㄓ嘘P(guān)部門或者委托有關(guān)機(jī)構(gòu)代管或者托管?！?/p>

上述規(guī)定，主要針對的情況是：掃黑除惡過程中，有些公司運(yùn)營涉及無辜群眾。不查封無法打財(cái)斷血，鏟除黑社會滋生的土壤；但查封了又明顯株連無辜，社會效果不好。

比如：房地產(chǎn)公司涉黑，但如果直接查封了，供貨商的欠款怎么付，建筑工人的活怎么干，沒蓋完的樓怎么辦？“一封了之，不顧其他”，會造成更多的社會問題。如果不查封，黑社會的錢源源不斷的往里進(jìn)，掃黑的同時(shí)又滋黑養(yǎng)黑。這既說不過去也達(dá)不到辦案目的。

所以，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，指導(dǎo)意見規(guī)定了托管代管這種類似查封的強(qiáng)制措施。說它類似，是它對無辜群眾不產(chǎn)生影響：公司仍在運(yùn)營，該付的款接著付，該干的活接著干。說它類似的是“查封”，是它對涉黑的嫌疑人被告人具有查封的效力：不得再插手公司運(yùn)營，收入要上繳。

畢祺祺案的新聞稿中也明確：本應(yīng)查封，但考慮到無辜商戶，所以采取了查封替代措施：托管代管。

二是，李某某等人挪用資金罪的辯護(hù)要點(diǎn)是什么？

挪用資金是常見多發(fā)罪名，很好把握和判斷。簡單的說，就是公司工作人員，把錢挪走了。李某某等人受委托代管公司，但在畢祺祺的指示下，把錢挪作他用。

首先不得不說的是，他們的膽兒真肥！這個(gè)錢也敢動！

其次再談李某某挪用資金罪的問題。就實(shí)際情況看，李某某等的挪用資金罪辯點(diǎn)很多。

受委托代管公司，是不是具有“公司工作人員”的身份？民法上“公司工作人員”和刑法上“公司工作人員”的認(rèn)定，是不是同一標(biāo)準(zhǔn)？是不是得有正式的任命程序和文件，才能成為刑法上的“公司工作人員”？代管人員和工作人員有什么區(qū)別？在公司資金支配上能起到的實(shí)質(zhì)作用，有哪些差異？

托管代管期間，公司的錢按規(guī)定要上交。應(yīng)當(dāng)上交的錢，還算不算公司財(cái)產(chǎn)？

實(shí)踐中，托管代管期間大額支出都要報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)。是否經(jīng)過批準(zhǔn)？批準(zhǔn)的部門有沒有責(zé)任？

挪用的數(shù)額有多大？是否屬于可自主掌握而無需批準(zhǔn)的用資額度？是否采用了“螞蟻搬家”“天女散花”的方式分批次挪用？這些批次涉及的金額，能不能總體累加？

這些都是這個(gè)案子，同時(shí)也是其他挪用資金案子中可用的辯點(diǎn)。

依我看，畢祺祺案中，挪用的金額不會太大。否則，不會對李某某等取保。

三是，畢祺祺洗錢罪的辯護(hù)要點(diǎn)是什么？

我此前曾專門寫過一篇文章，建議對畢祺祺網(wǎng)開一面。文中提出：如果財(cái)產(chǎn)已經(jīng)查封，應(yīng)該付不出去。如果沒有查封，那么就是合法財(cái)產(chǎn)，付款不算洗錢。同時(shí)講了講“自洗錢”入罪的源頭。

我雖然很不情愿，但也不得不承認(rèn)自己有疏漏，沒有考慮到代管托管這一特殊情況。

畢祺祺案中，首先得說，他不是自洗錢，也不能因此而構(gòu)成洗錢罪。能因自洗錢而構(gòu)成洗錢罪的，必須是涉黑的嫌疑人被告人自己。而畢祺祺不是。

其次要說，對托管代管資產(chǎn)進(jìn)行處置，類似對查封資產(chǎn)處置。屬于明確知道有可能是涉黑資產(chǎn)而轉(zhuǎn)移或者支付，是構(gòu)成洗錢犯罪的。

無罪就辯無罪，有罪就辯罪輕。明明有罪而非要辯護(hù)無罪，還美其名曰“無罪辯護(hù)”，是虛假宣傳吹牛逼。這不是無罪辯護(hù)，而是雞同鴨講的無效辯護(hù)。但有罪情況下，罪輕仍是有很大辯護(hù)空間的。

畢祺祺案，重點(diǎn)在罪輕上做做文章吧。