張和玉:評《治安管理處罰法》修訂新增正當防衛制度

最近在省黨校又封閉式培訓了三天，夜自習上到十點，學習任務繁重，因而拖更時間長。

要找個話題不容易，寫多了靈感容易匱乏，恰逢治安管理處罰法修訂，那就淺談一二。

治安管理處罰法是刑法刑訴法結合后的"愛情結晶"。

只不過是分持倚天屠龍神器的爹媽不屑于下場擊殺性質不那么惡劣和嚴重的非刑事犯罪行為，而讓治安管理處罰法這個坐小孩那桌的小朋友下場掃蕩罷了。

所以，大家都應該要配備同樣的裝備清怪。

正當防衛背后的法律規定其實一直都存在，無論是刑事領域還是民事領域，但傷害類案件互毆認定泛化與"唯結果論"互相交織，仍是長期以來的實務中存在通病，這毛病別說治安管理處罰法這個子輩身上有，它爹媽身上也有。

所以才會有2020年兩高一部的《依法適用正當防衛指導意見》。這次對治安管理處罰法的修訂，本質上還是重復、申明已有的法律規定和法律精神。

科學立法之余，更關鍵的在于嚴格執法、公正司法，實務中需要注意以下幾點：

一、不可混淆不法加害意圖與正當防衛意圖

客觀上來說，無論是互毆還是正當防衛，行為人都必然含有加害的意圖，無非是這個加害的意圖是否合法而已。

不法的加害意圖，即互毆，加害意圖是"為了加害而加害"；正當防衛的傷害意圖，是"為了保護優先法益而加害"。

加害意圖的正當性調查應當以行為人的客觀行為為準，查清楚前因后果和整個事件發展脈絡，加害意圖在什么樣的情境下發端，行為人有無心理轉化。

但要摒棄"完美防衛人"思維，避免將防衛加害的意圖道德化、完美化，不應苛求防衛人作出完全對等的防衛。

正如《依法適用正當防衛制度指導意見》第2條所規定，要立足具體案情，依法準確認定。要立足防衛人防衛時的具體情境，綜合考慮案件發生的整體經過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛時間、限度等條件。要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。

二、不要字面化的僵化理解"先動手"

有這么一個場景，甲和朋友在飯館吃飯，上廁所不關衛生間的門，在衛生間門口就坐用餐的乙表示不滿，出言勸阻和制止。

甲對乙破口大罵，雙方發生口角，甲還吐了一口痰在乙臉上，甲的朋友也走了過來給甲幫腔，乙先動手推搡了甲致其后退兩步腰部撞到了旁邊的桌子，但并無大礙。甲遂上前打了乙胸口一拳，乙隨即還手，甲乙雙方打的滿臉桃花開。

《正當防衛指導意見》第9條有規定。因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。

實務中，切不可簡單化、字面化的把"先動手"片面理解為先實施肢體接觸一方。而應當從不法侵害的本質出發，全面、準確的理解"先動手"一詞，其本質應當是某方率先對另一方的合法權益實施積極侵害，這種不法侵害并不是只有直接肢體接觸、毆打才算。

比如這場大戰的場景中，雙方發生肢體沖突的發端是乙先推搡了甲致其后退、磕碰，但原因在于甲上廁所不關門這種不文明行為，乙勸阻后，甲反而辱罵乙并朝其臉上吐痰滋事挑釁，甲的此言此舉已對乙形成了現實緊迫不法侵害，也足以使一般人產生防衛意識。

所以，乙固然是先出手推搡甲，但這個推搡不應視作"先動手"的肢體毆打，而是對不法侵害的防衛行為，也符合常人對被唾面的正常反應。

本案的處理正是如此，雙方的傷經鑒定，甲是輕傷二級，乙為輕微傷，當地公安機關認定乙系正當防衛，不構成犯罪，未按甲之所愿追究乙的刑事責任。

三、不可從結果反推防衛是否超過必要限度

防衛過當的構成要件，"明顯超過必要限度"和"造成重大損害"兩個要件必須同時具備，才算防衛過當。前者指的是防衛的手段、強度、時機等是否過于顯著的不成比例；后者指的是防衛的后果，要到"造成不法侵害人重傷、死亡"的程度。

所以《正當防衛指導意見》第14條規定，造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。

防衛行為是否超過必要限度，是否轉化為積極加害行為，不能光從最終的防衛結果（即致傷結果）反推防衛行為的合法與否，要摒棄"唯結果論"、"誰傷誰有理"的錯誤做法。

正當防衛與積極加害都可能會造成另一方受傷的后果，要遵循主客觀相統一的原則，全面調查事件起因、毆打經過、對沖突升級的過錯方、工具使用情形、傷害部位及后果等等細節，結合個案實際情況，綜合考量行為人主觀意圖和性質，對比對方加害意圖與侵害程度，以"社會整體之見地"、"普通人一般認知"、"經驗法則"等衡量防衛是否過當。

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