刑事律師張和玉:刑事辯護(hù)的換位思考技巧

對(duì)律師來(lái)說(shuō)，一定要懂得“換位思考”。

首先，要從公訴人的角度來(lái)考慮問(wèn)題。

有時(shí)候，公訴人真的認(rèn)為被告人有罪，所以做有罪指控。

但也有的公訴人是迫于無(wú)奈，他自己都認(rèn)為無(wú)罪，人已經(jīng)關(guān)了這么長(zhǎng)時(shí)間了，或者上面的人強(qiáng)制性地要求這個(gè)案子必須公訴，趕鴨子上架也要公訴。

所以，對(duì)這兩種情況，作為辯護(hù)人，在審查起訴階段必須通過(guò)跟公訴人的溝通基本得出一個(gè)結(jié)論。

那就是要弄明白，這個(gè)公訴人內(nèi)心確認(rèn)的是有罪還是內(nèi)心確認(rèn)的是無(wú)罪而被迫起訴。這涉及采取完全不同的辯護(hù)策略的問(wèn)題。

其次，要從被害人的角度看案情。

一個(gè)是被害人本身有沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，另一個(gè)是被害人本身有沒(méi)有正當(dāng)性。

設(shè)身處地站在被害人的位置考慮，不要把自己放在辯護(hù)律師的角度考慮。

換位思考指的就是，如果你是這個(gè)案件的被害人你會(huì)怎么樣，你的合理性在哪里，你的錯(cuò)誤在哪里，你的本能又表現(xiàn)在哪里，感情上的情有可原在哪里。

再次，要從被告人的角度考慮。

被告人在案件突發(fā)被抓起來(lái)以后腦子是亂的，而公安往往在最初的24小時(shí)之內(nèi)拿下他一堂口供或二堂口供，有可能這個(gè)時(shí)候他說(shuō)的是真話。

在他腦子里頭還沒(méi)有形成一個(gè)防御體系的時(shí)候說(shuō)的恰恰是真話，而這個(gè)過(guò)程中有可能被刑訊逼供了，也可能沒(méi)有被刑訊逼供。

在他腦子亂的時(shí)候，所作的供述是在一種原始的、真實(shí)的狀態(tài)下作出的，有時(shí)往往說(shuō)的是真話。

然后過(guò)了若干時(shí)間，他跟同監(jiān)號(hào)的人溝通后，反應(yīng)過(guò)來(lái)了，覺(jué)得應(yīng)該有所防衛(wèi)了，見(jiàn)到律師他未必講真話了。

他懷有僥幸心理希望律師能救他，所以他跟律師講的和他跟警察講的筆錄差異很大甚至截然相反，他寄希望你能幫他脫罪。

在這種情況下，不能相信被告人講的完全是真話。

如果沒(méi)有證據(jù)表明他被刑訊逼供或者當(dāng)事人也證實(shí)自己沒(méi)有被刑訊逼供。這個(gè)時(shí)候，法律事實(shí)決定了一切，而客觀事實(shí)已經(jīng)無(wú)考了。

所以，換位到被告人角度考慮，他被羈押了一段時(shí)間有了自我防御體系以后，他因這種僥幸心理，有時(shí)候跟律師講的不一定都是真話，他寄希望于通過(guò)他的假話使你能救他一下，使他能夠脫罪。

那么，還會(huì)出現(xiàn)這么一個(gè)情況：被告人當(dāng)初面對(duì)這個(gè)事情，他如果往左邊說(shuō)實(shí)際上他是無(wú)罪的，但是他沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，被警察一引領(lǐng)，他就往右邊說(shuō)了，而警察是很有經(jīng)驗(yàn)的，不僅引領(lǐng)你往右邊說(shuō)，還把左邊的口給封死了，然后這份筆錄拿下來(lái)了以后被告人簽字了，我們又沒(méi)有在偵查階段及時(shí)看到案卷，而這位被告人過(guò)了一段時(shí)間腦子反應(yīng)過(guò)來(lái)了，同監(jiān)號(hào)的人幫他參謀，于是他發(fā)覺(jué)如果當(dāng)初這件事往左解釋就是無(wú)罪的。

當(dāng)他內(nèi)心有了這個(gè)確認(rèn)以后，他給律師講的恰恰是往左走的這條路，然后你律師就信以為真，聽(tīng)完了想這絕對(duì)是無(wú)罪啊。

你忽略了他當(dāng)初往右講的筆錄已經(jīng)白紙黑字地“趴”在案卷里，并且不是非法證據(jù)，沒(méi)法排除。

當(dāng)初是可以兩者都行，兩種不同的解釋可能正好一個(gè)無(wú)罪，一個(gè)有罪，可恰恰是公安局預(yù)審把他已經(jīng)引到右邊去了，并且你拿不出否定的理由。
所以，我們律師時(shí)常會(huì)發(fā)現(xiàn)做了很多無(wú)用功，這是因?yàn)槲覀兺耆⒃诒桓嫒苏f(shuō)的是往左的那條路上，然后我們?cè)谶@個(gè)上面修建了一座完整的辯護(hù)體系大樓，認(rèn)為被告人無(wú)罪，忽略了“根上”這個(gè)地方已經(jīng)被封死了。原始的這份筆錄沒(méi)辦法排除，因?yàn)椴皇切逃嵄乒桓嫒水?dāng)初確實(shí)就是這樣講的。
最后，需要從法官角度考慮問(wèn)題。

一個(gè)是在量刑上，我們律師往往是這樣表達(dá)“他有自首情節(jié)，減刑百分之多少；基準(zhǔn)刑是多少，建議判兩年，然后緩刑”。

講得非常細(xì)，實(shí)際上擠壓掉了法官自由裁量的空間。你要是法官，你也不喜歡聽(tīng)他這樣的辯護(hù)。
所以量刑辯護(hù)這一條，實(shí)際上我個(gè)人理解不是在刑期上的辯論，而是在減刑條款是否存在上的辯論。

有沒(méi)有投案自首，有沒(méi)有退贓，有沒(méi)有立功表現(xiàn)，是不是坦白，有沒(méi)有揭發(fā)檢舉等這些方面。

至于說(shuō)每一個(gè)條款只要站住了，他減多少刑是法官的裁量行為，如果你把數(shù)字全說(shuō)出來(lái)是對(duì)法官的不尊重，這是他的裁量權(quán)。

你就說(shuō)由于各種情節(jié)，我們就認(rèn)為3年以下有期徒刑，就OK了。而別說(shuō)判二緩三、判一緩二，不必說(shuō)得這么細(xì)，這是一個(gè)。

還有一個(gè)，你處在法官的位置想，他要是采信你的意見(jiàn)，可能性在哪里。我們的辯護(hù)律師經(jīng)常是說(shuō)了前半句不要后半句，“這個(gè)無(wú)效，這個(gè)不充分”，但不充分在哪？你的前半句說(shuō)出來(lái)了，你沒(méi)能讓后半句話落地。

證據(jù)不充分，怎么不充分？于法無(wú)據(jù)，怎么于法無(wú)據(jù)不往下說(shuō)了。我覺(jué)得這些問(wèn)題，恰恰是我們律師在操作的過(guò)程中，容易走入的一個(gè)誤區(qū)。我們提的要少而精，具體、細(xì)致、有可操作性，不能籠統(tǒng)寬泛。

張和玉，律所合伙人，司法部死刑復(fù)核援助律師，貴州省律師協(xié)會(huì)涉訪涉訴委員會(huì)委員，貴陽(yáng)市律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)委員，辦有無(wú)罪免死緩刑不起訴等案例。