假冒服務(wù)商標(biāo)也構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？談?wù)勁c金額相關(guān)的問(wèn)題

作者：何國(guó)銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

據(jù)報(bào)道，上海警方最近破獲了一起涉案金額數(shù)千萬(wàn)元的假冒“星巴克”服務(wù)商標(biāo)的案件，并從全國(guó)各地抓獲了多名被告人，并以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪刑事立案，該案在業(yè)內(nèi)引起了較大的關(guān)注。其實(shí)，與服務(wù)商標(biāo)相關(guān)的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件在最近幾年內(nèi)時(shí)而見(jiàn)于報(bào)端，例如假冒“全季酒店”、“中石油”加油站、“樂(lè)高”教育培訓(xùn)等服務(wù)商標(biāo)。

2020年12月26日，全國(guó)人大常委會(huì)表決通過(guò)并公布了《中華人民共和國(guó)刑事修正案（十一）》對(duì)刑法第二百一十三條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪作出了修改，并已在2021年3月1日實(shí)施。目前，該修正案已將《刑法》第二百一十三條中的“在同一種商品上”，修改為“同一種商品、服務(wù)上”。換言之，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的許可，在同一種服務(wù)上使用與之相同的注冊(cè)商標(biāo)，亦會(huì)構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。自將假冒服務(wù)商標(biāo)入刑以來(lái)，有不少學(xué)界人士積極探討假冒服務(wù)商標(biāo)入刑的條件，但司法實(shí)踐中關(guān)于假冒服務(wù)商標(biāo)入刑的案例卻為數(shù)不多。導(dǎo)致這樣的結(jié)果，一是因?yàn)樾袨槿酥饕€是以假冒商品商標(biāo)為主，相對(duì)而言，假冒服務(wù)商標(biāo)的行為人本身就少；二是不少辦案人員對(duì)假冒服務(wù)商標(biāo)入刑的認(rèn)定思路依然存有疑惑，故辦理此類案件的積極性不強(qiáng)。

在假冒注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)案件中，有這幾個(gè)問(wèn)題是需要理清的，一是入罪標(biāo)準(zhǔn)，同一種服務(wù)與同一個(gè)商標(biāo)的問(wèn)題；二是如何看待商標(biāo)性使用，對(duì)于描述性使用與指示性使用等合理性使用不應(yīng)認(rèn)定為犯罪行為；三是在定罪量刑的金額標(biāo)準(zhǔn)上，假冒服務(wù)商標(biāo)與假冒商品商標(biāo)是否一樣；四是如何理解多個(gè)商標(biāo)；五是既存在假冒服務(wù)商標(biāo)，又存在商品商標(biāo)的情況，量刑上該如何處理；六是對(duì)銷售金額及違法所得該如何計(jì)算。今天，我們先來(lái)談?wù)勁c金額相關(guān)的法律問(wèn)題。

在入罪數(shù)額及量刑檔次的數(shù)額上，假冒注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)與假冒注冊(cè)的商品商標(biāo)是否有所差異呢？即使當(dāng)前沒(méi)有明確的、已生效的法律法規(guī)對(duì)此規(guī)制，但實(shí)務(wù)界對(duì)此多持肯定態(tài)度，亦有較多的辦案人員認(rèn)為假冒服務(wù)商標(biāo)的入罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要高于商品商標(biāo)。原因也很簡(jiǎn)單，假冒服務(wù)商標(biāo)案件的涉案金額普遍高于商品商標(biāo)，假如把假冒服務(wù)商標(biāo)的入罪數(shù)額定得過(guò)低，則會(huì)造成刑法的打擊面過(guò)大，而留給民事訴訟與行政處罰的空間則過(guò)小。在2023年，最高人民法院?最高人民檢察院就《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（征求意見(jiàn)稿）》就規(guī)定，假如是假冒商品商標(biāo)的，以下三種情況可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，一是違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；二是假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；三是二年內(nèi)因?qū)嵤┬谭ǖ诙僖皇龡l至第二百一十五條規(guī)定的行為受過(guò)行政處罰，違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上的。如果是假冒服務(wù)商標(biāo)的，以下三種情形可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，一是違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；二是假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；三是二年內(nèi)因?qū)嵤┬谭ǖ诙僖皇龡l至第二百一十五條規(guī)定的行為受過(guò)行政處罰，違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的。“違法所得數(shù)額”是指行為人因侵權(quán)行為所獲得的全部違法收入，假冒服務(wù)商標(biāo)案件中，通過(guò)收取會(huì)員費(fèi)、服務(wù)費(fèi)或者廣告費(fèi)等方式營(yíng)利的，收取的費(fèi)用會(huì)被認(rèn)定為“違法所得”。即使上述《征求意見(jiàn)稿》尚未出臺(tái)，但其立法精神亦能體現(xiàn)出假冒注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的入罪數(shù)額應(yīng)高于商品商標(biāo)。

關(guān)于商標(biāo)數(shù)量認(rèn)定的問(wèn)題。假冒一個(gè)商標(biāo)與假冒兩個(gè)及以上的商標(biāo)，在定罪量刑上必然是有所差別的，假冒兩個(gè)及以上商標(biāo)，對(duì)其入罪及量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)必然要更低。假如被告人既假冒了這個(gè)品牌中的A商標(biāo)，又假冒了該品牌的B商標(biāo)以及C商標(biāo)，此時(shí)是否認(rèn)定為假冒三個(gè)商標(biāo)？我們認(rèn)為，當(dāng)三個(gè)商標(biāo)均是該品牌下的注冊(cè)商標(biāo)，實(shí)際三個(gè)商標(biāo)在識(shí)別商品來(lái)源上均是共同指向該品牌的，商標(biāo)的識(shí)別功能已經(jīng)合三為一，品牌權(quán)益受到的損害也是同一的。因此，以被侵犯品牌的個(gè)數(shù)來(lái)界定侵犯商標(biāo)的個(gè)數(shù)才是合理的。另外，假如行為人既假冒服務(wù)商標(biāo)，又假冒商品商標(biāo)，當(dāng)服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)是同一品牌的，則只認(rèn)定假冒一個(gè)商標(biāo)。可以理解為“兩種以上注冊(cè)商標(biāo)”是指識(shí)別商品、服務(wù)不同來(lái)源的兩種以上注冊(cè)商標(biāo)。雖然注冊(cè)商標(biāo)不同，但在同一種商品、服務(wù)上使用，均指向同一商品、服務(wù)來(lái)源的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“兩種以上注冊(cè)商標(biāo)”。

對(duì)假冒服務(wù)商標(biāo)過(guò)程中夾帶有出售商品的行為，對(duì)于此類案件，我們?cè)撊绾斡?jì)算犯罪金額？例如在假冒知名餐飲店過(guò)程中提供了某某包裝食品，例如在假冒某品牌外賣服務(wù)中提供了某某食品。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將被告人收取的所有費(fèi)用認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。也有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分服務(wù)與商品，應(yīng)當(dāng)扣除商品成本后，再計(jì)算服務(wù)的數(shù)額。

我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要根據(jù)不同的情形作出不同的處理，假冒服務(wù)商標(biāo)的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額是服務(wù)價(jià)值之匯總，假如被告人假冒的服務(wù)商標(biāo)所處的行業(yè)，已經(jīng)將提供商品的行為納入服務(wù)范圍之內(nèi)的，則不用區(qū)分商品與服務(wù)，僅需將行為人收取的全部費(fèi)用認(rèn)定為非法金額數(shù)額。例如上面中的假冒知名餐飲店過(guò)程中提供了某某包裝食品，提供食物、飲品本身即是服務(wù)的一項(xiàng)內(nèi)容，所以商品的價(jià)值應(yīng)歸入到服務(wù)的價(jià)值中來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)。在“田子坊”案件中，被告除了使用“田子坊”的廣告、招牌以及裝飾裝潢外，還在食品服務(wù)的食用餐具以及外包裝上使用了“田子坊”的商標(biāo)。對(duì)此，法院認(rèn)為，被告在店招、店內(nèi)裝潢、飲料單、招商廣告上使用“田子坊”字樣是為了識(shí)別相應(yīng)的飲料產(chǎn)品。盡管飲料杯子上亦有“田子坊”字樣，但由于飲料是液體，必然是需要相應(yīng)的容器，飲料被子屬于必需的服務(wù)用品。因此，被控侵權(quán)行為屬于被告在提供飲品服務(wù)過(guò)程中的使用，不是商品生產(chǎn)銷售過(guò)程中的使用。此時(shí)可以簡(jiǎn)單地理解為，商品是提供服務(wù)中的內(nèi)容之一，使用服務(wù)商標(biāo)把商品商標(biāo)的使用行為予以吸收。反之，上述案例中的假冒某品牌外賣服務(wù)中提供了某某食品，此時(shí)提供外賣服務(wù)與提供食品顯然具有不同的價(jià)值，兩者亦非相包容，提供商品并不能被服務(wù)所包涵，此時(shí)計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額應(yīng)當(dāng)剔除商品的金額。

實(shí)踐當(dāng)中，我們可能遇到的另外一個(gè)問(wèn)題是行為人既假冒A品牌的商品商標(biāo)，又假冒B品牌的服務(wù)商標(biāo)，此時(shí)在定罪量刑上如何認(rèn)定呢？一般情況下，為了體現(xiàn)有利于被告人的角度出發(fā)，辦案人員通常會(huì)將假冒的服務(wù)商標(biāo)與假冒的商品商標(biāo)的犯罪數(shù)額先分別認(rèn)定，后相加，以假冒服務(wù)商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑。同時(shí)，鑒于假冒商品商標(biāo)的量刑是重于服務(wù)商標(biāo)的，故在以假冒服務(wù)商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑時(shí)，也需適當(dāng)從重處理。

當(dāng)然，這里面也有一種較為特殊的情形，當(dāng)被告人假冒商品商標(biāo)的數(shù)額遠(yuǎn)高于假冒服務(wù)商標(biāo)的金額，此時(shí)若單以假冒商品商標(biāo)的數(shù)額來(lái)量刑，被告人的刑期反而高于以上述規(guī)則中以假冒服務(wù)商標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)從重的方式。顯然，上述規(guī)則就不合理了。在假冒商品商標(biāo)的數(shù)額同一之前提下，行為人同時(shí)假冒服務(wù)商標(biāo)、商品商標(biāo)的社會(huì)危害性必然是高于單單假冒商品商標(biāo)的，此時(shí)若依上述規(guī)則處理，則出現(xiàn)同時(shí)假冒服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)的量刑，卻比假冒同數(shù)額的商品商標(biāo)的量刑要輕。針對(duì)此類情形，實(shí)踐中則多以假冒商品商標(biāo)的犯罪數(shù)額作為確定基準(zhǔn)刑的依據(jù)，然后，考慮到行為人有假冒服務(wù)商標(biāo)的事實(shí)，故在量刑上適當(dāng)從重。