借調民警一審獲罪｜律師：玩忽職守案權責認定存爭議

“由于當時為借調人員，不熟悉刑偵業務??所以不能作為案件主辦人，也無法左右案件走向??對案件走向影響微乎其微?！彪m然有哈爾濱市公安局掃黑辦及所在單位出具的函，但哈爾濱警察劉海東仍被黑龍江省七臺河市勃利縣人民法院一審認定犯玩忽職守罪，免予刑事處罰。

4月2日，“法度law”了解到，劉海東已上訴至七臺河市中級人民法院，認為自己是所涉案件的臨時借調人員，并非案件主辦人，應改判無罪。

劉海東生于1980年，是哈爾濱市公安局松花江航運分局情報指揮室主任，2024年8月8日被七臺河市人民檢察院刑事拘留，同年8月22日被決定逮捕。

勃利縣人民法院一審認定，2010年3月18日，哈爾濱市公安局刑偵支隊有組織犯罪偵查大隊（以下簡稱“八大隊”）接到通知：要求抽調精干警力組成專案組，對五常市潘彥金（曾用名潘彥民）、潘彥忠兄弟涉嫌違法犯罪線索（以下簡稱“潘氏兄弟案”）開展調查。

八大隊時任副大隊長張偉宏帶領二中隊楊洪波、趙大璋等人辦理此案。2010年8月，時任八大隊大隊長詹巍昆告知時任一中隊民警劉海東開始參與此案。至此，潘氏兄弟案由張偉宏領導劉海東、楊洪波、趙大璋辦理，其中劉海東、楊洪波作為主辦偵查員，趙大璋為協助，八大隊其他成員負責臨時協助。

一審法院稱，劉海東、楊洪波辦理潘彥金、張德文等人涉嫌賭博、妨害公務案件，潘彥忠、常力強等人涉嫌尋釁滋事案件時，為證明潘氏兄弟的前科情況，卷宗內附有五常市人民法院的相關判決，載明潘彥金與弟弟潘彥忠曾于1998年10月4日攔截他人、打成輕傷，潘彥金曾于2000年3月到某批發部語言威脅。但劉海東、楊洪波作為辦案人未能認真審查在卷證據，未能發現潘彥忠系故意傷害案在逃人員、潘彥金系強迫交易案的在逃人員。

潘彥忠于2011年8月16日到八大隊投案自首，劉海東、楊洪波僅對潘彥忠涉嫌尋釁滋事開展偵查，未對潘彥忠涉嫌故意傷害進行偵查，導致潘彥忠因證據不足未被追訴。2022年6月17日，潘彥忠的上述犯罪事實才被依法認定。2022年6月17日，潘彥金的上述犯罪事實才被追究刑事責任。

一審查明，潘彥金、潘彥忠自2011年以后，繼續組織、領導黑社會性質組織實施多起犯罪。2022年6月17日，哈爾濱市香坊區人民法院以潘彥金等21人(潘彥忠在審判期間死亡)犯組織、領導黑社會性質組織罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪等7個罪名，分別判處有期徒刑二十五年至一年九個月不等的刑期，并處沒收財產、罰金。經偵查，劉海東、楊洪波均于2024年8月7日被七臺河市人民檢察院傳喚到案。

劉海東、楊洪波曾自愿認罪認罰，但一審時，二人當庭表示不認罪認罰，稱不構成犯罪。

劉海東稱，自己不是潘氏兄弟案的主要辦案人，是按詹巍昆的口頭通知，于專案組成立5個月后參與該案外圍工作，很多呈請報告書沒有簽字，有些文件上的簽字也是張偉宏讓簽的，五常市人民法院的相關判決亦非自己調取，不知道判決內容。

楊洪波辯護人則指出，玩忽職守的責任人應該是張偉宏，不能因其去世就轉嫁責任。

材料顯示，張偉宏于2023年9月因病死亡。

值得一提的是，一審時，哈爾濱市公安局掃黑辦曾復函稱，劉海東2002年至2014年在市公安局巡特警支隊工作，期間在2006年5月臨時借調刑偵支隊有組織犯罪偵查大隊一中隊工作，由于當時為借調人員，不熟悉刑偵業務，從沒有從事過線索核查和案件辦理工作，所以在日常工作過程中，主要從事看押犯罪嫌疑人、配合主辦偵查員調查取證工作，不能作為案件主辦人，也無法左右案件走向，偵辦案件過程中僅在張偉宏安排下開展一些簡單工作，未直接參與案件辦理，對案件走向影響微乎其微。

哈爾濱市公安局松花江航運分局也向勃利縣人民法院致函，評價劉海東“政治立場堅定，對黨絕對忠誠；恪盡職守，勤奮敬業；注重團結，維護和諧；為人正派，潔身自好。”

上述函件提到，劉海東曾成功抓獲雇兇殺人命案逃犯、潛逃32年的命案逃犯，榮立個人三等功一次，個人嘉獎兩次??2020年掃黑除惡期間及2022年執法規范化工作期間，劉海東兩次因公受傷，均被評定為工傷，十級傷殘。

函件稱，劉海東日常表現一向良好，母親重病臥床、孩子面臨中考，懇請法院結合案件的實際情況，依法依規處理。

“法度law”了解到，一審宣判后，劉海東提起上訴，稱“依據《刑法》第三百九十七條之規定，判斷上訴人之行為是否構成玩忽職守犯罪，其必要性前提是厘清上訴人在專案組中的身份地位與分工權責?！?/p>

劉海東認為，目前尚未出現專案組組成與分工的證據材料，有的文書雖簽名不全但不影響審批，因此僅憑幾份書證署名，不能認定主辦人，不可隨意推定。且自己對于案件的辦理根本沒有主導性與決定權，不應被苛加案件主辦人應負的刑責。

有律師表示，掃黑辦和所在單位在審判期間專門出函的情況確實不多見。那么，相關函件屬于什么性質？對案件有無影響？

北京市才良律師事務所朱孝頂律師向“法度law”表示，在審判階段，相關單位或專項工作機構出具的情況說明，雖可在形式上歸入書證范疇，但應作限制性解釋。書證通常系在相關事實發生或處理過程中自然形成的客觀載體，而審判期間專門出具的函件，具有明顯的事后生成性與目的導向性，其內容亦往往包含對行為人職責及責任的評價性判斷。

因此，該類材料僅可就任職情況、組織關系等客觀事實部分作為參考，而對于“是否承擔責任”“是否屬于主辦人員”等涉及法律評價的問題，屬于審判權判斷范圍，不宜作為書證加以采信，更不能據此直接認定案件關鍵事實。其證明力應明顯低于原始案卷材料，并須在全案證據體系中從嚴審查。

不過，北京澤亨律師事務所權益合伙人、刑事專業委員會副主任、金融犯罪辯護研究中心主任馮志遠律師向“法度law”表示，本案中劉海東是否構成玩忽職守罪，有幾個問題需要厘清：

其一，是否存在玩忽職守罪要求的“職責”。該罪成立的前提在于存在所謂的“職責”，如果沒有職責，就不存在不履行或者不認真履行職責進而成立犯罪的問題。

馮志遠律師認為，本案中，劉海東稱其只是被借調，對于偵查機關正在辦理的案件，根本沒有決策權或者決定權，同時他稱自己是受到張偉宏領導、安排下才在某些文書上簽字，而張偉宏已經去世，無法證實或者證否劉海東的說法，導致案件存在重大事實不清之處。本案不能排除他人因負有“主辦”職責但未認真履行進而需要承擔刑事責任，而對劉海東而言，因沒有所謂的構成玩忽職守罪所要求的“主辦”職責進而不成立犯罪的合理懷疑，否則容易本末倒置，形成“主犯”不問，只追究“從犯”或者無辜者的司法困境。

其二，既要對文書進行形式審查，更要注重實質判斷。劉海東是否成立犯罪，需要審查案件卷宗的制作，包括立案、審批等法律文書的簽字人，從形式上判斷其是否是案件的承辦人、主要負責人等。當然，更需要從實質上判斷劉海東是否具有決定案件立案、定性、偵查方向等職責職權問題。

馮志遠律師表示，結合在案證據，不能僅憑劉海東簽字就判斷其一定是案件的主要負責人，而要同時考慮案件形成的背景、匯報、是否召開會議討論、追訴過程的決定等等。如果能夠證實劉海東確實不是案件的主辦人，而僅僅是被臨時抽調參與到案件中，負責的也不是案件的核心工作，比如線索核查或排查、筆錄制作、證據調取等，很難說其對案件負主要的職責，進而，其具有不成立玩忽職守罪的重大可能。

其三，應當恰當考量公安機關出具的證明材料的證明力，進而判斷案件的定性。在案存在公安機關出具的兩份證明材料，即復函和現實表現。

馮志遠律師認為，首先，雖然關于劉海東的個人表現問題，對于劉海東的定罪與否不會產生太大的影響，但是足以看出劉海東的良好為人、工作及處事態度。

其次，兩份材料同時提出，劉海東在2006年5月被臨時借調，不熟悉刑偵業務，從沒有從事過線索核查和案件辦理工作，主要從事看押犯罪嫌疑人、配合主辦偵查員調查取證工作，不能作為案件主辦人，也無法左右案件走向，偵辦案件過程中僅在張偉宏安排下開展一些簡單工作，未直接參與案件辦理，對案件走向影響微乎其微。作為具有公信力的公安部門，出具上述證明材料，應當認為具有非常大的證明力。如果上述內容為真，說明劉海東在作為借調對象期間，根本不可能負責諸如本案的線索核查職責，從事的僅僅是輔助性工作而非主導性角色，即便考量是否構成犯罪，也是需要首先針對負有決定權、負責案件核心偵查工作的人員進行調查、評估，而非舍本逐末。

最后，針對公安機關出具的函件，在時間段上，提及時間是2006年5月被臨時借調，而本案中涉及的事實事發時間是2010年-2011年，是否認為2006年之后劉海東被借調的所有時間段內，劉海東都只是“配角”“協助”角色，需要進一步明確，也會直接對本案的定性產生重大的影響。

北京市京師律師事務所周喜豐律師向“法度law”分析認為，二審法院應當進一步查清被告人劉海東在潘氏兄弟案專案組中的身份地位與分工權責。若行為人被臨時抽調或借用，從事本職工作以外的其他非實質性工作，沒有參與被評價為玩忽職守的實質性工作時，不應認定其應負玩忽職守的責任。

周喜豐律師還提到，本案已超過追訴時效期限。我國《刑法》第397條對玩忽職守罪規定了兩檔量刑：3年以下【重大損失】及3-7年【情節特別嚴重】。

《刑法》第87條規定，“犯罪經過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年；（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年?！?/p>

周喜豐律師表示，我國刑法所規定的追訴時效期限，是根據犯罪的法定最高刑確定的。根據理論通說，一方面，法定最高刑不是指行為人應判決的具體刑期，而是根據其涉案的犯罪性質和法定情節，與其所犯罪行為相對應的刑法分則條文規定的處刑檔次中的最高刑；另一方面，法定最高刑也不是指某種性質犯罪全部刑罰的最高刑，而是指某種性質犯罪中與該犯罪情況基本相適應的某一檔處罰的最高刑，即對行為人應在該檔量刑幅度內處刑的檔次最高刑。

“本案根據其犯罪情節與后果，應適用3年以下量刑檔，最長追訴時效應當是5年。本案公訴機關指控的犯罪事實發生在2011年，檢察機關立案偵查的時間是2024年，實際上已經過了13年，早已超過5年追訴期限。即便是適用7年以下量刑檔，其追訴時效也不超過10年?！敝芟藏S律師說。