經驗權利論

既然這兩種說法都靠不住，那么，德肖維茨的答案是什么？他提出，權利產生于人類處理非正義的、惡行的經驗。從理論上來說，要界定什么是正義、什么是權利，是非常困難的，因為這些概念太過抽象，很難有精準的定義和共識。從古至今，圍繞什么是正義的爭論，從未停止。但如何界定非正義、惡行，就容易得多。因為它是現實的、具體的，可以直接感知的，因此很容易達成廣泛共識。從歷史上看， 因為廢除奴隸制，催生了平等權；因為納粹的大屠殺，催生了反迫害權。因為私刑泛濫，催生了正當程序權。可以說，每一項具體的權利，都來源于對歷史上的惡行的反思和防范。為了便于理解德肖維茨的觀點，我們來講一個具體的例子：沉默權。你可能在很多英美的電影、電視劇中，都看到過這樣的情節：警察在犯罪現場抓住犯罪嫌疑人時，經常立即背出以下這一段話：

“你有權保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所說的一切都能夠用作為你的呈堂證供。你有權在受審時請一位律師。如果你付不起律師費的話，我們可以給你請一位。你是否完全了解你的上述權利？”這句話就是著名的“米蘭達警告”。也就是犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時，有保持沉默和拒絕回答的權利。美國的沉默權制度，來源于美國憲法第五修正案所確立的反對自我歸罪原則。該條規定：“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人。”由于美國把被告人也視為證人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被訊問時，有保持沉默和拒絕回答的權利。但把沉默權轉換為這一組負責的告知內容和告知程序的，并非自然法，而是源于1963年發生在美國亞利桑那州的一起綁架強奸案。在這一年，23歲的米蘭達，因綁架和強奸一名18歲女子，被警方拘捕。經過受害人的指認，警方對米蘭達做了2個小時的訊問。訊問中，米蘭達對自己罪行供認不諱，并簽署了一份書面供詞。

由于米蘭達沒錢請律師，法庭給他指派了一位律師莫爾。在亞利桑那州地方法院開庭審理時，檢察官拿出了米蘭達的供詞作為證據。但莫爾律師指出，米蘭達被訊問時，沒人告訴他有權聘請律師，也沒有人給他仔細解釋過供詞的法律意義，所以，這份通過威逼取得的口供，屬于非法證據，不能作為定罪依據。不過，陪審團并沒有采納這一意見，仍然認定米蘭達有罪。米蘭達不服，提起上訴，案件一直打到了美國聯邦最高法院。聯邦最高法院認為，公民在接受訊問以前，有權知道他享有憲法第五修正案規定的沉默權，警察有義務告知，并且，應當先告知，后訊問。因此，聯邦最高法院推翻了地方法院的判決，把案件發回重審。在重審過程中，警方找到了供詞以外的足夠證據，最終，米蘭達仍然被認定為有罪，獲刑11年。故事還沒完。米蘭達假釋出獄后，因為和他人發生口角，而被刺身亡。

被抓的嫌疑人在訊問過程中，行使了米蘭達權利，保持沉默，最終被認定為無罪！這個故事也告訴我們，米蘭達警告并非來源于自然法，而是來自一個具體案件中的警察失職，最終演變的對沉默權告知程序和告知內容的完整保護。在中國，法律并沒有規定沉默權制度。但是，巨大的辦案壓力，也可能導致警察和檢察官采用刑訊逼供的手段，引發冤假錯案。在這樣的背景下，中國的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部在2014年共同出臺了一部司法解釋《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。這個司法解釋明確規定：采用刑訊逼供等非法手段取得的供述，以及采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，都屬于非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。可以說，這項權利的產生，也是源于對惡行的反思和防范。否則，就沒有必要制定和出臺這樣的司法解釋。在中國法治發展進步的歷程中，還有一個標志性的事件：孫志剛案，也能說明，權利來源于惡行。

2003年3月17日晚上，在廣州打工的湖北青年孫志剛，在去網吧的路上，因缺少暫住證，被警察送至收容遣送中轉站收容。第二天，又被送往一家收容人員救治站。在這里，孫志剛受到工作人員和其他收容人員的毆打，3月20日，孫志剛死于這家救治站。這一事件引發了對收容遣送制度的關注和討論。兩個月后，多名學者聯名上書全國人大常委會，遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規定，與法律相抵觸，應予以撤銷。這一事件引發了國家層面的高度重視。2003年6月，國務院常務會議通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，并于2003年8月1日起施行。用“救助”替代了“收容遣送”，實施了二十多年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》壽終正寢，同時廢止。這是權利保護的重大進步，而這一免遭收容遣送的權利的來源，并非自然法的力量，也不是任何人的恩賜，是以孫志剛的生命為代價換來的進步。

正如德肖維茨所言，“權利來源于惡行”。——每一次惡行的代價，都是權利體系的升級。