辯護策略01:職務犯罪中"國家工作人員"的范圍如何界定?

職務犯罪中“國家工作人員”的范圍如何界定?

作者 |王輝 李舒 唐青林

北京云亭律師事務所*

律師提示：職務犯罪中“國家工作人員”的范圍界定，在司法實踐中是一個疑難復雜問題。對“國家工作人員”進行科學分類是正確辦理職務犯罪案件的前提。在現有法律規定的基礎上，依據單位資金來源不同，可以將“國家工作人員”分為“國家全額出資單位中的國家工作人員”和“非國家全額出資單位中的國家工作人員 ”兩大類，其中“國家全額出資單位中的國家工作人員”包括國家全額出資的國家機關、事業單位、人民團體、國有公司和企業中的從事公務的人員四小類; “非國家全額出資單位中的國家工作人員”包括國家全額出資單位委派到非國家全額出資的事業單位、人民團體、公司或企業以及其他組織中從事公務的人員四小類。“非國家全額出資單位中的國家工作人員”的認定是司法實踐中的難點。

爭議焦點

司法實踐中應以何種標準界定“國家工作人員”的范圍? 應以何種邏輯對“國家工作人員”進行分類? 這是認定職務犯罪中“國家工作人員”范圍時無法回避的爭議焦點。對“國家工作人員”進行科學分類是正確辦理職務犯罪案件的前提。

對于如何認定“國家工作人員”的范圍，我國刑法、監察法、立法解釋及司法解釋作了很多規定。但遺憾的是，無論是理論界還是實務界，無論是審判機關、監察機關還是檢察機關，都對這一問題的認定存在諸多爭議。

《刑法》第九十三條界定了“國家工作人員”的范圍，將國家工作人員分為四類: 第一類是國家機關工作人員; 第二類是國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員; 第三類是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員; 第四類是其他依照法律從事公務的人員。

《監察法》第十五條將受監察人員分為六類: 第一類為國家機關工作人員及參公人員，即中國共產黨機關、人民代表大會及其常務委員會機關、人民政府、監察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協商會議各級委員會機關、民主黨派機關和工商業聯合會機關的公務員，以及參照《公務員法》管理的人員;第二類被授權和受委托從事公務的人員，即法律、法規授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員; 第三類為國有企業管理人員; 第四類為公辦事業單位管理人員，即公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員; 第五類為基層群眾性自治組織中從事管理的人員; 第六類為其他依法履行公職的人員。

《刑法》和《監察法》對“國家工作人員”的分類，采取了“單位組織形式標準”加“授權或委派從事公務標準”，這在一定程度上有利于“國家工作人員”的司法認定。但“單位組織形式標準”和“授權或委派從事公務標準”并非在同一個邏輯層面上，缺乏對不同出資來源單位中“國家工作人員”特征的把握，無法為司法實踐中科學認定“國家工作人員”的范圍提供指引。

“國家工作人員”范圍的界定具有重要意義。是否具有“國家工作人員”身份，不僅關系到此罪與彼罪、重罪與輕罪的認定，也關系到有罪與無罪的認定。例如，依據2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規定: 刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。舉例來說，一個人收受他人賄賂5萬元，如果他被認定為“國家工作人員”，就會被法院以受賄罪定罪處罰，而如果他沒有被認定為“國家工作人員”，就不會被認定為犯罪; 一個人收受他人賄賂達數億元，如果他被認定為“國家工作人員”，則因犯受賄罪可能被判處死刑立即執行; 而如果沒有被認定為“國家工作人員”，則因犯非國家工作人員受賄罪，最多被判處有期徒刑十五年。另外，貪污罪、受賄罪被判處有期徒刑的同時必須附加財產刑，而職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪被判處有期徒刑的同時并不要求必須附加財產刑。由此可見，是否認定為“國家工作人員”對被告人定罪量刑的影響巨大!

因此，科學界定“國家工作人員”的范圍，采取合理標準對“國家工作人員”進行科學分類，是解決司法實踐中“國家工作人員”認定混亂問題的當務之急。應當首先采取“單位資金來源標準”對“國家工作人員”進行第一層分類，其次采取“單位組織形式標準”對“國家工作人員”進行第二層分類，最后再根據情況采取“授權或委托從事公務標準”對“非國家全額出資單位中的國家工作人員”進行實質認定，以更準確地界定“國家工作人員”的范圍。

裁判精要

依據單位資金來源不同，可以將“國家工作人員”分為“國家全額出資單位中的國家工作人員”和“非國家全額出資單位中的國家工作人員”兩大類，進而細化分類。“非國家全額出資單位中的國家工作人員”的認定是司法實踐中的難點，實踐中認定時要嚴格把握“從事公務”的形式要件，遏制“國家工作人員”認定時存在的泛化現象。

司法觀點

下面我們以“國有控股公司分公司經理”這一職位為例，來看司法機關在認定“國家工作人員”范圍時存在的不同裁判觀點。

(一)國有控股公司分公司經理屬于“國家工作人員”

◎國有控股分公司經理經正式任命的，以“國家工作人員”論

1.中國石油天然氣集團公司系國家控股公司，行為人擔任中石油湖南益陽銷售分公司總經理，是代表國家履行管理職能，應以國家工作人員論，見【(2017)湘刑終330號】李某挪用公款、受賄案二審刑事裁定書。

在該裁定書中，湖南省高級人民法院認為:

上訴人李某上訴提出“挪用公款罪和受賄罪的犯罪主體應為國家工作人員。中國石油天燃氣股份有限公司湖南益陽銷售分公司不屬于刑法意義上的國有公司，上訴人是中國石油天燃氣股份有限公司湖南益陽銷售分公司的總經理，應認定為非國家工作人員; 一審認定上訴人構成受賄罪錯誤，應以非國家工作人員受賄罪定罪處罰”的理由，經查，中國石油天然氣集團公司系國家控股公司，中國石油天然氣股份有限公司系中國石油天然氣集團公司最大控股子公司。李某擔任中石油湖南益陽銷售分公司總經理，代表國家履行管理職能，應以國家工作人員論。故李某的該上訴理由不能成立。

◎國有控股分公司經理經黨政聯席會任命的，以“國家工作人員”論

2.中石油廣西分公司系國有控股上市公司的分公司，中石油來賓分公司是中石油廣西分公司的分支機構，行為人是中石油廣西分公司研究決定聘任其為來賓分公司經理，系中石油廣西分公司直接管理的干部，是經該公司黨政聯席會議研究決定的，其任中石油來賓分公司經理從事的是組織、領導、監督、經營、管理等工作，故應認定其為國家工作人員，見【(2015)象刑初字第57號】張某受賄案一審刑事判決書。

在該判決書中，廣西壯族自治區象州縣人民法院認為:

被告人張某在擔任中國石油天然氣股份有限公司廣西銷售分公司來賓分公司經理期間，收受他人財物價值150萬元，其行為已觸犯刑律。針對被告人張某及其辯護人提出張某是非國家工作人員，其行為不構成受賄罪，僅構成非國家工作人員受賄罪的辯解意見，經查: 根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(法發[2010]49號)第六條第二款“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員”的規定，中石油廣西分公司系國有控股上市公司的分公司，中石油來賓分公司是中石油廣西分公司的分支機構，是非企業法人，均屬國家出資企業，張某是中石油廣西分公司研究決定聘任其為來賓分公司經理，是中石油廣西分公司直接管理的干部，是經該公司黨政聯席會議研究決定的，其任中石油來賓分公司經理從事的是組織、領導、監督、經營、管理等工作，故應認定其為國家工作人員，其收受賄賂的行為構成受賄罪。被告人及其辯護人的辯解意見不成立，不予采納。最終張某因受賄罪被判處有期徒刑4年，罰金30萬元。

3.行為人在擔任中石油青海銷售分公司總經理、中石油重慶銷售分公司總經理期間，收受他人賄賂數額過大，超出人情往來，應認定為受賄，見【(2016)湘09刑初44號】朱某某受賄、貪污案一審刑事判決書。

在該判決書中，湖南省益陽市中級人民法院認為:

被告人朱某某身為國家工作人員，利用職務便利為他人謀取利益，收受他人財物，數額特別巨大，其行為已構成受賄罪; 被告人朱某某利用職務之便，侵吞公共財物，數額較大，其行為構成貪污罪，公訴機關指控的罪名成立，本院予以支持。辯護人關于劉某所送3萬元屬人情往來不是受賄的意見，經查，朱某某在擔任中石油青海銷售分公司總經理、中石油重慶銷售分公司總經理期間，劉某因朱某某的支持和幫助，承接大量中石油業務，為了表示感謝以及維護關系，劉某借朱某某的父親90歲壽宴、女兒婚禮、孫子百日宴之名，行感謝行賄之實，且數額過大，超出人情往來，該3萬元應認定為受賄，故對該辯護意見，本院不予采納。

4.行為人在國有公司任職期間，利用職務之便收受他人財物的，構成受賄罪，見【(2022)新0203刑初117號】謝某勇受賄案一審刑事判決書。

在該判決書中，新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪伊區人民法院認為:

公訴機關指控，2013年至2022年1月，被告人謝某勇利用擔任中國石油天然氣股份有限公司新疆油田公司準東采油廠黨委委員、副廠長、安全總監及中國石油天然氣股份有限公司新疆油田公司吉慶油田作業區黨委書記、經理的職務之便，在物資供應資質、合同簽訂、業務承攬、資金結算等方面為盧某、李某、曾某、鄭某提供幫助，非法收受上述四人所送現金210萬元。

本院認為，被告人謝某勇身為在國有公司中從事公務的人員，利用職務便利，非法收受他人財物210萬元，數額巨大，其行為已構成受賄罪。

(二)國有控股公司分公司經理不屬于“國家工作人員”

◎國有控股分公司經理系被聘用的，不屬于“國家工作人員”

1.行為人系中石油湖南分公司聘任的衡陽分公司總經理，任職期間在收購武某的加油站過程中，非法收受他人行賄款，為他人謀利，其行為構成非國家工作人員受賄罪，應負刑事責任，見【(2014)山刑初字第40號】被告人姚某非國家工作人員受賄案一審刑事判決書。

在該判決書中，湖南省衡山縣人民法院認為:

被告人姚某系中石油湖南分公司聘任的衡陽分公司總經理。任職期間在收購武某的加油站過程中，非法收受武某送的人民幣8.5萬元，為他人謀利，其行為構成非國家工作人員受賄罪, 應當負刑事責任。辯護人提出被告人犯罪情節顯著輕微，請求免予刑事處罰的意見，經查，被告人收受他人賄賂8.5萬元，數額較大，且收受后將錢用于個人消費，在得知行賄人被司法機關控制后才大部分退回，其情節不屬于顯著輕微，不符合免除處罰的條件，對辯護人的意見，本院不予采納。被告人到案后如實供述犯罪事實，依法可以從輕處罰。被告人案發前將大部分賄賂款退回，案發后退繳剩余的贓款，可以酌情從輕處罰。結合被告人姚某的犯罪情節、罪后表現，依法可對其宣告緩刑。經本院審判委員會討論決定，判決被告人姚某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。

◎有人事任命權的主體僅限國家出資企事業單位不包括分支機構

2.國家出資企業包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業以及國有資本控股公司、國有資本參股公司，此條款中規定的作出人事任命的主體僅為國家出資企事業單位，并不包括其分支機構，行為人系中石油湖南銷售分公司聘任的黨總支書記、副總經理，所擔任的職務是經國家出資企業的分支機構決定聘任的，在該分支機構的一個部門從事相應管理工作的人員，不能認定為國家工作人員，見【(2018)湘05刑抗1號】鮑某勝貪污、受賄案再審裁定書。

在該裁定書中，湖南省邵陽市中級人民法院認為:

原審被告人鮑某勝在擔任中國石油天然氣股份有限公司湖南銷售分公司原倉儲分公司黨總支書記、副總經理職務期間，利用職務之便非法收受他人現金35萬元及一幅字畫，為他人謀取利益，數額較大。經查，中石油湖南銷售分公司是上市股份有限公司的分公司，屬企業非法人類型。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條第二款、第十七條第一款之規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。國家出資企業包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。此條款中規定的作出人事任命的主體僅為國家出資企事業單位，并不包括其分支機構。鮑某勝是中石油湖南銷售分公司聘任的員工，所擔任的職務是經國家出資企業的分支機構決定聘任的，在該分支機構的一個部門從事相應管理工作的人員，不能認定為國家工作人員，故被告人鮑某勝的身份應為非國家工作人員，原判將本案定性為非國家工作人員受賄罪并無不當。檢察機關就此提出的抗訴理由不能成立，本院不予采納。判決被告人鮑某勝犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑 1年 3個月。

律師建議

鑒于當前我國刑法中缺乏界定“國家工作人員”的統一標準，結合我國法律規定和司法實踐，應當首先依據“單位資金來源標準”，將“國家工作人員”分為“國家全額出資單位中的國家工作人員”和“非國家全額出資單位中的國家工作人員”兩大類; 隨后，再依據“單位組織形式標準”，將“國家工作人員”再細分為八小類，這樣有助于辯護律師厘清辯護思路，提升辯護效果。具體分類如下:

第一大類：國家全額出資單位中的國家工作人員，包括以下四小類:

第一小類：國家機關工作人員。國家機關屬于全資國有單位，國家機關工作人員的職權由法律授權，主要職責是管理國家和社會公共事務，次要職責是防止國有資產受損。

第二小類：國有全資事業單位中的國家工作人員。事業單位有國家全額出資的，如公辦學校，也有非國家全額出資的，如民辦非營利高中。在國家全額出資的事業單位中，國家工作人員的職權主要由法律授權，其部分職責是管理特定授權的國家和社會公共事務，部分職責是防止國有資產受損。

第三小類：國有全資人民團體中的國家工作人員。人民團體中有國家全額出資的，如中國法學會，也有非國家全額出資的，如自籌經費成立等行業協會。在國家全額出資的事業單位中，國家工作人員的職權主要由法律授權，其部分職責是管理特定授權的國家和社會公共事務，部分職責是防止國有資產受損。

第四小類：國有全資公司、企業中的國家工作人員。通常意義上所說的國有公司、企業，是指國有獨資公司、企業。這些企業的投資股份都來源于國家資產，其國家工作人員的職權主要來源于國家授權，其主要職責是防止國有資產受損，確保國有資產保值增值。

第二大類：非國家全額出資單位中的國家工作人員，包括以下四小類:

第五小類：非國有全資事業單位中的國家工作人員。事業單位中也有非國家全額出資的，如民辦非營利高中。在非國有全資事業單位中，國家工作人員的職權主要源于國有投資主體的委托，其職責一般僅是防止國有資產受損。

第六小類：非國有全資人民團體中的國家工作人員。人民團體中也有非國家全額出資的。在非國有全資人民團體中，國家工作人員的職權主要源于國有投資主體的委托，其職責一般僅是防止國有資產受損。

第七小類：非國有全資公司、企業中的國家工作人員。這類公司主要指國有控股、參股企業，其中國家工作人員的職權主要源于國有投資主體的委托，其職責一般僅是防止國有資產受損，確保國有資產保值增值。

第八小類：非國有出資的其他組織中的國家工作人員。例如，村委會的資金并非來源于國家，但村民委員會等村基層組織人員在從事法律授權其協助管理七項公共性事務時，其職責主要是防止國有資產受損，次要職責是管理國家和社會公共事務。

司法實踐中，“國家全額出資單位中的國家工作人員”在認定時爭議較小，而“非國家全額出資單位中的國家工作人員”在認定時爭議較大。可以在依據“單位資金來源標準”和“單位組織形式標準”對“國家工作人員”進行第一層和第二層分類的基礎上，依據“授權或委派從事公務標準”對行為人是否屬于“非國家全額出資單位中的國家工作人員”進行科學認定。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所律師對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）