「學術|動態」2024年9~12月法學核心論文概覽·金融法領域

■ 小編注：“學術動態”欄目一年三次整理發表于CLSCI期刊的相關領域論文，9-12月對應單月刊9至12期和雙月刊5至6期。

1.農村金融市場的中介化治理——基于兩個農村金融改革案例的社會學分析

【作者】李英飛

【刊目】《中國社會科學》2024年第9期

【摘要】中介化治理是近十年來中國政府為優化金融資源配置、激勵商業金融支農探索出的新型治理機制。通過組建各類組織中介形成的地方市場部門化、信用優勢匯聚、結構力量轉化三個相互關聯和協作聯動的制度機制，中國政府得以推動農村普惠金融高質量發展，并走出了一條中國特色普惠金融發展道路。中介化治理作為中國政府推動經濟社會諸領域轉型發展而形成的一種具有共識性生產和價值統合作用的總體性治理機制，不僅在農村金融領域發揮重要作用，也是亟待深入研究的新型政府治理形式。

2.農業保險法基本原則的體系構造及邏輯展開

【作者】陳運來

【刊目】《政治與法律》2024年第9期

【摘要】農業保險法在總體上是政策保險法，屬于經濟法范疇，并具有商法重要特征。農業保險法基本原則的遴選標準包括反映農業保險法所調整社會關系的本質、蘊含農業保險法根本價值、體現農業保險法基本內容、統轄農業保險法具體規則與凝聚農業保險法國際共識。農業保險法基本原則體系的內容包括社會效益至上原則、政府宏觀調控與市場調節相結合原則、農業大災風險重點防控原則、協同推進原則。以社會效益至上原則為目的性原則，以其他原則為工具性原則，共同構成一個完整體系。體系內的每項基本原則在立法上均有其獨特而具體的制度要求。

3.非法經營罪中支付結算業務的界定

【作者】勞東燕

【刊目】《法學》2024年第9期

【摘要】司法實務中對支付結算型非法經營罪存在泛化適用的傾向，根本原因是由于對“非法從事資金結算業務”做寬泛解讀所致。只有作為提供支付結算服務的中介機構，其從事的業務才可能成立非法經營罪中的支付結算業務，這符合支付結算業務作為特許業務的要求，并有《商業銀行法》等前置性規定作為規范依據。據此，現行司法解釋中有關支付結算型非法經營罪的規定存在正當性方面的疑問，以是否借助虛假交易等形式套現來理解支付結算型的非法經營罪，是對該罪構成要件與不法本質的曲解。無論是通過信用卡套現與“養卡”的行為，還是為票據套現提供中介服務的行為，抑或利用單位賬戶套現或轉入私人賬戶的行為，都難以構成支付結算型非法經營罪；但相關行為可能成立騙取貸款罪或洗錢罪等罪名，在無法成立其他犯罪的情況下，對相應行為應做無罪處理。

4.證券虛假陳述案中中介機構責后追償問題研究

【作者】虞李輝

【刊目】《法學》2024年第9期

【摘要】2022年最高人民法院頒布的《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》在明確中介機構承擔連帶責任后享有追償權的同時，也進一步將《證券法》第85、163條所稱的“過錯”區分為故意及過失兩種情形，試圖與《九民紀要》《審計侵權規定》《債券紀要》等文件中對責任承擔與主觀狀態相匹配的要求相呼應。依據“權責一致”“過罰得當”的責任承擔要求，司法實踐中雖將《民法典》第178條分化出比例連帶責任這一特殊類型，但其并非是最終責任的判定，無法解決內部責任的劃分問題。比例的效力僅對外、不對內在滿足《證券法》第85、163條關于連帶責任要求的同時，又作出區別于傳統的以全部債務對外承擔連帶責任的判定，可以避免按份責任制度被架空。此外，中介機構追償權的行使需要充分尊重委托人的獨立法人地位，明確中介機構是否在對內關系上屬于共同侵權人，并結合司法實踐將主觀狀態的過失進一步細分為重大過失和一般過失。

5.融資性循環買賣案件的裁判邏輯和法理基礎

【作者】安淼鑫

【刊目】《法學家》2024年第5期

【摘要】融資性循環買賣是一種“名為買賣，實為借貸”的交易模式。法院審理此類案件時，應當采用穿透式審判思維，將各方當事人都納入訴訟程序中，綜合審查整個交易鏈條。在構成融資性循環買賣時，各個買賣合同應作為虛偽表示認定無效；買賣合同之下的隱藏行為，既包括中間人與借款人之間的委托合同，也包括中間人與貸款人、借款人與貸款人之間的“半個”借款合同。借助《民法典》第925條的規定和交易的整體解釋方法，可以認定貸款人與借款人之間存在著一個完整的借款合同。中間人不是借款合同的當事人，不負有償還借款本息的義務。對于因借款人不能返還借款給貸款人造成的損失，中間人不負有賠償責任。

6.數字經濟時代個人金融信息侵權保護的困境與應對

【作者】郭金良

【刊目】《法學評論》2024年第5期

【摘要】數字經濟時代個人金融信息作為一項具有突出財產屬性和應用價值的重要權益，需要給予特殊保護。《民法典》《個人信息保護法》等法律建立了個人信息保護的基本制度，但對個人金融信息的法律界定尚不明確，在歸責原則、損害認定、損害賠償責任規則等方面無法給金融場景應用中的信息權益人提供合理保護，造成個人金融信息保護的極大困境。法律應當以場景理論為基礎，對個人金融信息含義與類型進行規則塑造；從信息權益人舉證難度和金融交易信息應用的特殊性出發，分類適用過錯推定責任和無過錯責任原則；在損害認定上，采取“客觀上合理的可能性”方法來認定非物質性損害，并依據風險預防成本來確定非物質性損害賠償范圍。

7.銀行監管的比例化和《巴塞爾協議Ⅲ改革最終方案》的中國化

【作者】沈偉

【刊目】《清華法學》2024年第5期

【摘要】比例原則是巴塞爾協議明確的商業銀行監管原則。自2024年1月1日起施行的《商業銀行資本管理辦法》是《巴塞爾協議Ⅲ改革最終方案》的“中國版”,其中包含的資本規則和穿透法都體現了比例原則的考量。資本規則體現了對不同銀行的差異化監管，而“穿透法”則是比例化的監管工具。從巴塞爾協議勾畫的比例原則及相關具體規則出發，可以審視商業銀行資本規則合比例化的情況，檢討穿透法運用于中國銀行監管過程中的欠比例化問題。針對銀行控股公司（我國的金融控股公司）等系統重要性金融機構容易積聚系統性風險的特征，應適用比例原則優化穿透法，以便明晰資金來源和股權結構，防范風險交叉傳染，促進銀行業持續健康發展。

8.金融司法與監管的協同：穿透式審判中的挑戰與回應

【作者】郭金良

【刊目】《當代法學》2024年第5期

【摘要】金融司法與監管的有效協同是實現金融風險治理的關鍵問題。目前金融司法穿透式審判中，兩者的協同面臨著傳統民商法規則適用困境、以契約自由為基礎的交易規則張力不足、金融監管規則介入司法范圍存在不確定性等挑戰。實質法治觀、政府與市場關系法治理論及法律不完備理論為金融監管規則介入司法奠定了法理基礎。在金融司法穿透式審判中，應明確介入金融司法的金融監管規則的具體類型，以貨幣秩序穩定、審慎監管、金融消費者與投資者利益保護等標準認定金融領域公序良俗，建立金融司法穿透式審判“五步法”模式，規范監管規章及規范性文件適用的程序控制，并加強金融審判專業化建設。

9.非同質化通證的法律風險及其規制——以交易平臺為視角

【作者】鄧建鵬

【刊目】《法學雜志》2024年第5期

【摘要】非同質化通證一般包括區塊鏈上發行的代幣（載體層）與所映射的數字作品（映射層）,這一結構使該行業主要存在金融法風險與知識產權法風險，兩類風險高度集中于交易平臺。為規制該行業風險，監管機構需要以交易平臺為主要規制目標。一方面，平臺經營者作為規制交易雙方的主體，重在盡到數字作品合法性審查義務；另一方面，監管機構將平臺經營者作為被規制重點，以消費者權益保護為導向，防范平臺滋生金融法制風險。

10.支付結算型“幫信罪”與“掩瞞罪”的區分標準及應用

【作者】周嘯天

【刊目】《法學》2024年第11期

【摘要】支付結算型“幫信罪”與“掩瞞罪”的客觀行為都包含轉賬、套現、取現因而存在重合，給司法實踐帶來區分困難。經分析“上游犯罪既遂后無幫信罪”與“上游犯罪既遂后仍可成立幫信罪”兩類觀點，可析出介入時點和行為性質兩個不同區分方向。介入時點不應成為判斷標準，行為性質才是界分關鍵。由實質解釋可知，掩瞞罪的法益構造具有二重性，幫信罪則具有兜底性質。在區分之際，應當遵循先判斷行為的掩瞞性質，再判斷幫信性質，繼而根據主客觀相統一原則確定最終罪名的“三層次判斷標準”。

11.被動管理型信托的效力澄清

【作者】鄒星光

【刊目】《法學研究》2024年第6期

【摘要】立法上關于信托即“受人之托、代人理財”的功能定位隱含著受托人主動管理之意，掩蓋了被動管理型信托與主動管理型信托實為信托之雙軌這一事實。學理上關于“消極信托無效”的誤讀以及監管上對通道信托的禁止、對主動管理型信托的倡導，導致被動管理型信托的正當性與合法性存疑。被動管理型信托的法律效力原則上應予認可，但亦應回應效力方面的質疑。在債權人保護維度，即便是受托人極端被動的信托，通常也只需否定信托的資產區隔效果或信托財產的獨立性，無需否定信托的效力。在信義義務的強制性維度，應在立法上單獨構建被動管理型信托受托人的行為標準，明確指示型信托受托人的故意不當行為標準以及轉委托型信托受托人的合理選任與監督義務。在公共利益維度，監管部門不應通過事前禁止被動管理型結構來防范通道風險，法院也不應過度附和金融監管，而應基于是否損害公共利益來實質判斷通道信托的效力。

12.央行數字貨幣跨境支付的法律挑戰與監管協調路徑研究

【作者】范曉波

【刊目】《政法論壇》2024年第6期

【摘要】隨著央行數字貨幣的崛起，跨境支付領域迎來了全新的發展機遇，然而，央行數字貨幣跨境支付受限于技術、法律、政策等多方面因素，成為制約其廣泛應用的重要瓶頸。針對央行數字貨幣跨境支付監管協調的問題，金融穩定理事會提出關于加強跨境支付三個優先主題的針對性的策略建議。統一支付標準和協議、加強技術創新和優化監管框架是提升央行數字貨幣跨境支付的關鍵。同時，加強國際合作與交流、創新多央行數字貨幣的治理機制也具有重要意義。

13.試論控制作為動態質押公示方法

【作者】王睿

【刊目】《政法論壇》2024年第6期

【摘要】動態質押綜合了傳統動產質押和動產浮動抵押的部分特征，是商事主體在商事交易中根據實際需求改造而來的商事擔保物權。動態質押的公示方法具有特殊性，分析動態質押的交易結構和總結司法實踐經驗，相較于交付和公示兩種傳統公示方法，以質權人的實際控制作為動態質押的權利設立要件以及對外公示方法更貼合這種商事擔保物權的實際運作。由此帶來的思考是“唯以登記/交付為公示渠道”無法完全適應商事擔保的需求，控制對于擔保財產流動性強且能由特定主體實現實際控制的擔保交易而言有很強的適應性，如賬戶擔保、證券擔保、期貨合同擔保等金融資產擔保以及區塊鏈技術發展引領下的數字資產擔保，都亟待控制作為公示方法的確立以提升交易效率和保障交易安全，暢通融資途徑。

14.論刑事涉案虛擬貨幣處置

【作者】胡銘

【刊目】《現代法學》2024年第6期

【摘要】合法、有效地處置刑事涉案虛擬貨幣是規范涉案財物處置的時代新課題。在涉虛擬貨幣犯罪高發態勢下，刑事涉案虛擬貨幣處置已經受到理論界與實務界的共同關注。虛擬貨幣技術所表現的匿名性、去中心化、易跨境性等特征給公安司法機關的處置能力和傳統涉案財物處置規則帶來挑戰。刑事涉案虛擬貨幣處置關乎司法公正、基本人權及信息網絡犯罪綜合治理成效，需要立足于虛擬貨幣監管政策與刑事涉案虛擬貨幣處置的兼容性，改革創新刑事涉案虛擬貨幣處置方法，將刑事涉案虛擬貨幣處置納入涉案財物處置體系之中，同時強化技術手段在完善涉案虛擬貨幣處置制度中的作用，建立健全刑事涉案虛擬貨幣全過程處置程序及刑事涉案虛擬貨幣處置全生命周期監管鏈機制，保障刑事涉案虛擬貨幣處置的合法性。

15.中國特色證券特別代表人訴訟制度的功能實現

【作者】肖宇

【刊目】《清華法學》2024年第6期

【摘要】證券特別代表人訴訟是立足中國實踐形成的有中國特色的訴訟制度創新，由證券投保機構作為特別代表人，代表所有未明示退出的適格投資人提起訴訟。該制度在康美藥業案中展現了良好的法律效果和社會效果。證券侵權訴訟有救濟投資者和威懾違規者兩大功能，傳統民事侵權訴訟將救濟投資者作為核心功能，對威懾功能的實現關注不夠。通過對域內外不同證券訴訟形式功能實現的比較研究發現，我國特別代表人訴訟的核心功能應定位為威懾功能，在此基礎上方能厘清制度理念，并完善制度設計。根據威懾理論，違規者受到的懲罰金額和概率都會影響威懾效果，同時對首惡的追責也是重要的影響因素。結合我國特別代表人訴訟的實踐探索，訴訟的提起主體應限于投保機構而不宜擴張到律師，為了便于訴訟的提起，應取消普通代表人訴訟作為前置程序的規定。通過競爭和監督機制來促進投保機構持續性的提起訴訟，同時可以通過與股東代位訴訟配合實現對首惡的追責。投保機構提起的訴訟與律師提起的訴訟的關系是引領而不是替代，需要各種訴訟形式共同發展以實現威懾和救濟功能，實現中國特色訴訟體系的優勢。

16.大數據時代我國金融征信法律制度的完善

【作者】寧子昂

【刊目】《當代法學》2024年第6期

【摘要】金融征信法律制度是現代金融體系的重要基礎設施。在大數據時代下，我國現行金融征信法律制度存在信息采集規則亟待完善、信息主體權利保障不足、信息跨境流動法律體系不完善以及法律監管體系不健全等問題。對此，應有針對性地完善我國金融征信信息采集規則、優化信息主體權益保障體系、健全信息跨境流動的規制體系以及構建全面有效的法律監管體系，以提升大數據時代我國金融征信體系效能，保障國家金融安全與穩定，更好地發揮金融征信法律制度的制度價值。

17.智能投顧規制：傳統框架如何與智能金融業態契合

【作者】鐘維

【刊目】《法學論壇》2024年第6期

【摘要】典型的智能投顧是一種全流程的自動化投資服務，這需要相關法律和監管規則對全權委托賬戶管理服務模式的支持。然而，我國現行的兩種規制框架，包括“證券投資顧問”模式和“資管意見”模式，以及現有的兩種突圍嘗試，包括“投資顧問賬戶管理業務”模式和“基金投資顧問”模式，在適用于全權委托型智能投顧業務時，均不同程度存在一些問題。應當在法律層面允許投資顧問開展全權委托賬戶管理業務，從而使全權委托型智能投顧能夠采用此種規范方案，也有利于通過具體的規則落實智能投顧經營者的信義義務。將智能投顧與客戶之間的關系界定為信義關系具有必要性和可能性，且可以落實到具體的主體上。在投資顧問的規制路徑下，為落實智能投顧的信義義務，應建立相應的規則框架。注意義務下的具體要求包括適當建議、合理建議、最佳執行和全程監督，忠實義務下的具體要求包括重要事實披露、自營交易規則和交叉交易規則等。

18.論證券錯誤交易處置體系的完善

【作者】伍堅

【刊目】《華東政法大學學報》2024年第6期

【摘要】我國的證券錯誤交易處置體系由交易限制機制和交易否定機制組合而成。因停牌停市啟動情形的規定較為模糊，而漲跌停板的閾值較高，交易限制機制很難啟動。交易否定機制只是賦予了交易所決定取消交易或者暫緩交收的權力，在商事外觀主義的影響下，一些錯誤交易仍有可能被放行，由錯誤交易引發的后續衍生交易更難以被取消。因此，現有處置體系還不足以有效應對錯誤交易。一方面，需要為交易限制機制補充更易啟動的定量標準，之前被凍結的指數熔斷措施可在局部改進后恢復實施。另一方面，還應增補其他處理機制：一是自助止損機制，應將錯誤方采取的對沖交易明確列為證券以及期貨內幕交易的例外；二是信息披露機制，發行人和投資者不是錯誤交易信息披露的義務主體，應鼓勵而非強制交易所及時披露錯誤交易的相關信息。

19.數字經濟時代金融犯罪的刑法應對

【作者】劉博涵

【刊目】《中國刑事法雜志》2024年第6期

【摘要】以互聯網金融為代表的初階數字金融在我國經歷了從“野蠻生長”到“集中整頓”的發展歷程，以“金融管理秩序法益觀”建立起的金融刑事法治體系滯后于數字經濟發展所需。數字金融創新與刑法規定的金融犯罪構成要件具有契合性，頻頻突破信息中介政策定位加劇了其入罪的可能性。從表面上看刑法介入金融是為了保護金融管理秩序，但秩序的建立、維持旨在消除欺詐橫行導致的金融市場失靈、防控非理性市場狂熱可能引致的金融風險，因而規制欺詐和管理風險是刑法介入金融的兩大動因，我國《刑法》對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的分類立法反映了這一原理。刑法介入數字金融，保護的是復合性法益即金融市場秩序及其所保護的實體性利益。金融犯罪中“非法”“違反國家規定”“未經國家主管部門批準”等不法要件須依據金融法規進行認定，實質考察是否提升了法律所不允許的不當金融風險、秩序下的實體性利益是否受到侵害，準確適用財產犯罪罪名或者金融犯罪罪名，審慎入罪或者出罪。刑法不宜將數字金融平臺限定為信息中介，入罪時應強化公共利益保護和數字金融創新的目的論解釋，發揮刑事違法性判斷對行政不法的“遴選”、限縮功能，為數字金融創新創造合法空間。

20.論保險法中的利得禁止原則

【作者】岳衛

【刊目】《中外法學》2024年第6期

【摘要】利得禁止原則與損失補償原則并非同義概念，不應混用。損失補償原則僅僅是財產保險合同當事人雙方合意內容的邏輯結果，要求的是保險人必須在約定的范圍內補償被保險人的損失。利得禁止原則則是對損失補償的界限予以規范，但絕非傳統觀點認為的限制補償，而是確定如何給予更進一步的、充分的補償。為此，其規范目的僅在于區別賭博及阻止道德風險，是一種政策性規定而非自然法原則，并不具有一般拘束力。但是，鑒于道德風險依然不容忽視，可將利得禁止原則分為廣義、狹義和最狹義三階，其中廣義、狹義利得禁止原則應具強行法規范性，而最狹義利得禁止原則僅為任意性規定。醫療費用保險是否可適用保險代位制度問題、重置價格保險中重置條件是否為效力要件問題等均可通過該三階論得到圓滿解決，財產定額保險這一形式據此原則上亦可有效成立，同時為今后不斷開發能夠化解社會經濟風險的新型險種提供了理論支撐。

整理|劉美辰

編輯|章繼清

審校|董家杰

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