案說合同法｜建設工程合同第三方付款的，風險不應轉嫁完成施工方

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【正文】

【裁判要旨】

在建設工程合同糾紛中，合同約定以第三方業主支付工程款等作為付款前提條件的，當建設工程項目已通過竣工驗收且已交付使用，且第三方業主因進入破產程序導致能否及時足額支付總包方工程款出現極大不確定性時，總包方不應將該風險轉嫁給依約完成施工的分包方。建設工程經竣工驗收合格，分包方請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應予支持。

【關聯法條】

《中華人民共和國民法典》第153條、第509條（本案適用的是1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第52條、第60條）

《中華人民共和國建筑法》（2019年修正）第28條

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第24條（本案適用的是2005年1月1日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第2條）

【原告訴請】

上海某建設公司訴稱：1.判令確認《建設工程施工合同》無效；2.判令上海某公司支付上海某建設公司未付工程款10429275元及利息；3.訴訟費由上海某公司承擔。

事實和理由：被告上海某公司與發包人青島某船舶制造有限公司簽訂《工程施工合同》后，被告上海某公司與原告上海某建設公司另行簽訂了《建設工程施工合同》，被告將承包的工程全部轉包給原告并向原告收取管理費。原告向發包方交付該工程之后，原告已實際完成施工任務并履行了工程交付義務。根據合同相對性及建設工程的有關規定，被告從該工程竣工交付之日起應向原告支付剩余工程款，被告逾期未付。

【被告辯稱】

上海某公司辯稱：根據雙方合同約定，由于業主青島某船舶制造有限公司正處于破產程序，目前業主支付給被告工程款的比例低于被告支付給原告的工程款比例，故按照雙方合同約定，被告并未滿足應付款而未付款項的條件。

【法院查明】

法院經審理查明：被告上海某公司（甲方）與原告上海某建設公司（乙方）簽訂《建設工程施工合同》，約定主要內容有：

1、乙方按包工、包料、包工期、包質量、包安全、包文明施工的形式承包青島某分段車間土建部分及安裝工程的協調管理，合同暫定總價為14545487元（其中工程費14145487元，安全生產措施費400000元），已經扣除稅金和總包管理費；

2、2010年6月15日開工，2010年12月15日竣工。合同工期的約定與甲方和青島某船舶制造有限公司簽訂的《青島某船舶制造有限公司工程施工合同》約定一致；

3、第8條工程款、安全生產措施費的支付及竣工結算：8.1甲方在收到業主支付給甲方的工程進度款后，按乙方完成且經甲方核算的工程量支付工程進度款（每次付款時，扣除稅金及相應總包管理費等相關費用）。甲方支付工程進度款至合同總價的67%時停止支付，其中40%為6個月的銀行承兌匯票，工程竣工驗收合格后，承包人按要求編制的工程竣工資料檔案（共3份，另提供1套電子版的竣工資料）經發包人的檔案部門簽收，方可辦理竣工結算。待竣工結算審核完畢且業主將后續工程款支付給甲方后，工程款支付到審定結算價款的90%，經審計公司審定后，付至審定價款的95%，剩余5%作為工程的質量保修金。8.2工程竣工后，乙方根據本合同相關規定向甲方提出竣工結算書。乙方上交的施工圖預算經甲方審核，核減率超過5%以上或發生核增的，甲方按滬建計聯〔2005〕834號、滬價費〔2005〕056號收取審價費用，并在工程結算款中予以相應扣除。

8.3本合同項下的全部工程竣工驗收通過后，甲方須按業主最終審計報告決算價扣除甲方所承擔的稅金、3%的總包管理費、及相關甲方代付費用后作為乙方最終決算價。8.4如因業主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結算等原因而導致甲方不能按本合同的規定付款，乙方同意甲方有權延期支付工程款直至甲方收到業主支付的全部工程款或結算款且不向甲方收取任何利息和費用。

合同簽訂后，原被告之間因工程款支付等發生爭議，形成本案訴訟。

【法院認為】

法院生效裁判認為：第一，關于案涉合同效力問題。青島某船舶制造有限公司與上海某公司簽訂的七份工程施工合同，屬于七份獨立的發承包合同，上海某公司將其中兩份施工合同的內容全部發包給上海某建設公司，屬于非法轉包，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條之規定，應根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定上海某建設公司與上海某公司就青島某分段車間土建及安裝工程簽訂的《建設工程施工合同》無效。

第二，關于原告上海某建設公司主張被告上海某公司支付未付工程款的問題。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。雖然雙方之間簽訂的合同無效，上海某建設公司可以參照合同約定主張工程款，且雙方對涉案工程已經結算，應以原被告之間的結算值作為上海某建設公司主張工程款的依據。涉案工程于2011年12月28日已經竣工，上海某公司與青島某船舶制造有限公司之間的工程也于2015年12月19日已經審計完成，無論從合同無效的角度還是公平角度，上海某公司應當將尚欠的工程款支付給上海某建設公司。

本案中，雖然雙方合同約定，如因業主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結算等原因而導致甲方不能按本合同的規定付款，乙方同意甲方有權延期支付工程款直至甲方收到業主支付的全部工程款或結算款且不向甲方收取任何利息和費用，但在涉案工程早已交付使用且業主已進入破產程序，業主能否及時、足額支付上海某公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，上海某公司應當支付上海某建設公司剩余工程款。故法院依法作出如上裁判。

【裁判過程】

山東省青島市即墨區人民法院于2019年5月28日作出（2018）魯0282民初【】號民事判決：

一、上海某建設公司與上海某公司就青島某分段車間土建及安裝工程簽訂的《建設工程施工合同》無效；

二、上海某公司于判決生效后十日內支付上海某建設公司工程款6699981元；

三、上海某公司于判決生效后十日內支付上海某建設公司以尚欠工程款6699981元為基數，自2012年8月2日起至實際給付之日止，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算的利息；

四、上海某公司于判決生效后十日內支付上海某建設公司為申請保全支付的保險費7428元；

五、駁回上海某建設公司的其他訴訟請求。

宣判后，上海某公司提起上訴。山東省青島市中級人民法院于2019年11月4日作出（2019）魯02民終【】號民事判決：駁回上訴，維持原判。