案說合同法｜建設(shè)工程合同第三方付款的，風(fēng)險不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁完成施工方

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【正文】

【裁判要旨】

在建設(shè)工程合同糾紛中，合同約定以第三方業(yè)主支付工程款等作為付款前提條件的，當(dāng)建設(shè)工程項目已通過竣工驗收且已交付使用，且第三方業(yè)主因進入破產(chǎn)程序?qū)е履芊窦皶r足額支付總包方工程款出現(xiàn)極大不確定性時，總包方不應(yīng)將該風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給依約完成施工的分包方。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，分包方請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

【關(guān)聯(lián)法條】

《中華人民共和國民法典》第153條、第509條（本案適用的是1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第52條、第60條）

《中華人民共和國建筑法》（2019年修正）第28條

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第24條（本案適用的是2005年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第2條）

【原告訴請】

上海某建設(shè)公司訴稱：1.判令確認(rèn)《建設(shè)工程施工合同》無效；2.判令上海某公司支付上海某建設(shè)公司未付工程款10429275元及利息；3.訴訟費由上海某公司承擔(dān)。

事實和理由：被告上海某公司與發(fā)包人青島某船舶制造有限公司簽訂《工程施工合同》后，被告上海某公司與原告上海某建設(shè)公司另行簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，被告將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給原告并向原告收取管理費。原告向發(fā)包方交付該工程之后，原告已實際完成施工任務(wù)并履行了工程交付義務(wù)。根據(jù)合同相對性及建設(shè)工程的有關(guān)規(guī)定，被告從該工程竣工交付之日起應(yīng)向原告支付剩余工程款，被告逾期未付。

【被告辯稱】

上海某公司辯稱：根據(jù)雙方合同約定，由于業(yè)主青島某船舶制造有限公司正處于破產(chǎn)程序，目前業(yè)主支付給被告工程款的比例低于被告支付給原告的工程款比例，故按照雙方合同約定，被告并未滿足應(yīng)付款而未付款項的條件。

【法院查明】

法院經(jīng)審理查明：被告上海某公司（甲方）與原告上海某建設(shè)公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定主要內(nèi)容有：

1、乙方按包工、包料、包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工的形式承包青島某分段車間土建部分及安裝工程的協(xié)調(diào)管理，合同暫定總價為14545487元（其中工程費14145487元，安全生產(chǎn)措施費400000元），已經(jīng)扣除稅金和總包管理費；

2、2010年6月15日開工，2010年12月15日竣工。合同工期的約定與甲方和青島某船舶制造有限公司簽訂的《青島某船舶制造有限公司工程施工合同》約定一致；

3、第8條工程款、安全生產(chǎn)措施費的支付及竣工結(jié)算：8.1甲方在收到業(yè)主支付給甲方的工程進度款后，按乙方完成且經(jīng)甲方核算的工程量支付工程進度款（每次付款時，扣除稅金及相應(yīng)總包管理費等相關(guān)費用）。甲方支付工程進度款至合同總價的67%時停止支付，其中40%為6個月的銀行承兌匯票，工程竣工驗收合格后，承包人按要求編制的工程竣工資料檔案（共3份，另提供1套電子版的竣工資料）經(jīng)發(fā)包人的檔案部門簽收，方可辦理竣工結(jié)算。待竣工結(jié)算審核完畢且業(yè)主將后續(xù)工程款支付給甲方后，工程款支付到審定結(jié)算價款的90%，經(jīng)審計公司審定后，付至審定價款的95%，剩余5%作為工程的質(zhì)量保修金。8.2工程竣工后，乙方根據(jù)本合同相關(guān)規(guī)定向甲方提出竣工結(jié)算書。乙方上交的施工圖預(yù)算經(jīng)甲方審核，核減率超過5%以上或發(fā)生核增的，甲方按滬建計聯(lián)〔2005〕834號、滬價費〔2005〕056號收取審價費用，并在工程結(jié)算款中予以相應(yīng)扣除。

8.3本合同項下的全部工程竣工驗收通過后，甲方須按業(yè)主最終審計報告決算價扣除甲方所承擔(dān)的稅金、3%的總包管理費、及相關(guān)甲方代付費用后作為乙方最終決算價。8.4如因業(yè)主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費用。

合同簽訂后，原被告之間因工程款支付等發(fā)生爭議，形成本案訴訟。

【法院認(rèn)為】

法院生效裁判認(rèn)為：第一，關(guān)于案涉合同效力問題。青島某船舶制造有限公司與上海某公司簽訂的七份工程施工合同，屬于七份獨立的發(fā)承包合同，上海某公司將其中兩份施工合同的內(nèi)容全部發(fā)包給上海某建設(shè)公司，屬于非法轉(zhuǎn)包，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條之規(guī)定，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定上海某建設(shè)公司與上海某公司就青島某分段車間土建及安裝工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。

第二，關(guān)于原告上海某建設(shè)公司主張被告上海某公司支付未付工程款的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。雖然雙方之間簽訂的合同無效，上海某建設(shè)公司可以參照合同約定主張工程款，且雙方對涉案工程已經(jīng)結(jié)算，應(yīng)以原被告之間的結(jié)算值作為上海某建設(shè)公司主張工程款的依據(jù)。涉案工程于2011年12月28日已經(jīng)竣工，上海某公司與青島某船舶制造有限公司之間的工程也于2015年12月19日已經(jīng)審計完成，無論從合同無效的角度還是公平角度，上海某公司應(yīng)當(dāng)將尚欠的工程款支付給上海某建設(shè)公司。

本案中，雖然雙方合同約定，如因業(yè)主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費用，但在涉案工程早已交付使用且業(yè)主已進入破產(chǎn)程序，業(yè)主能否及時、足額支付上海某公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，上海某公司應(yīng)當(dāng)支付上海某建設(shè)公司剩余工程款。故法院依法作出如上裁判。

【裁判過程】

山東省青島市即墨區(qū)人民法院于2019年5月28日作出（2018）魯0282民初【】號民事判決：

一、上海某建設(shè)公司與上海某公司就青島某分段車間土建及安裝工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效；

二、上海某公司于判決生效后十日內(nèi)支付上海某建設(shè)公司工程款6699981元；

三、上海某公司于判決生效后十日內(nèi)支付上海某建設(shè)公司以尚欠工程款6699981元為基數(shù)，自2012年8月2日起至實際給付之日止，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算的利息；

四、上海某公司于判決生效后十日內(nèi)支付上海某建設(shè)公司為申請保全支付的保險費7428元；

五、駁回上海某建設(shè)公司的其他訴訟請求。

宣判后，上海某公司提起上訴。山東省青島市中級人民法院于2019年11月4日作出（2019）魯02民終【】號民事判決：駁回上訴，維持原判。